清晨，武汉大雾笼罩

3、民事法官如果没认清基本权利对民事法的影响，可能会因其判决而侵害基本权利（联邦宪法法院法第九○条）。

(54)Michael Walzer, Spheres of Justice: A Defense of Pluralism and Equality(New York: Basic Books, 1983), p. 34。而关于与前款密不可分的第22条第4款的立法原意，解释说明也指出，《基本法》第22条第4款的立法原意，正是肯定内地和香港之间长期以来实行的出入境管理制度，这一立法原意，完全是为了保证内地居民有序赴港，是符合香港的整体利益的。

有关第24条的基本法诉讼，由于起因于诉讼人争取居留权的动机，长久以来被统称为居留权案件。(59)香港在回归后其原有法律是基本不变，而不是完全不变，何况在香港回归前，港英政府的《入境条例》中有关香港永久性居民的定义已经因其抵触基本法，而被宣布无效。其次，永久性居民作为一种政治身份和居留权作为一种核心权利之间有连带性，而第24条的整体结构又进一步强化了这种连带性。在对第24条第2款第3项做出基于立法原意的解释后，解释的官方说明紧接着指出：这一立法原意体现了防止内地大量人口涌入香港，以利于维护香港的长期繁荣稳定。其次是吴嘉玲姐妹所代表的第二种类型及其所提出的法律问题。

(3)不得向他发出递解出境令。我们生活在哪里，如何生活，和谁生活在一起，都将取决于我们的个人意愿，并因此取决于我们的结伙和私情。事实上，入境权是居留权之要素，如没有居留权和入境权，申请人便难以享有其他获宪法保障的权利和自由，特别是选举权和参选权，终审法院对居留权的表述可以表明，居留权乃是一种拥有权利的权利(the right to have rights)。

邓小平在1987年会见基本法草委会时也讲过，将来香港当然是香港人来管理事务，而这些管理香港事务的人应该是爱祖国、爱香港的香港人。(34)也即中华人民共和国前往港澳通行证，即俗称的单程证：单程意味着只有去的一程，而没有回程，区别于内地居民以旅游、商务或其他签注为目的的因私往来香港地区的双程证，即中华人民共和国往来港澳通行证。具体地看，特别行政区行政长官(第44条)、行政会议成员(第55条)、特区主要官员(第61条)(22)、立法会议员(第67条)、立法会主席(第71条)、终审法院和首席法院的首席法官(第90条)(23)，至少要符合如下三项身份要求：(1)香港永久性居民。这一条写下的是中央政府对港人治港的宪制承诺，(19)是对中英《联合声明》的第3条第4款的立法表述：香港特别行政区政府由当地人组成。

第24条虽然有着复杂的功能分区，但在基本法的结构内还只是一个条款，所以以上对该条的解释还属于宪法理论所说的以条款为界的解释主义。永久性居民的身份以及居留权是一种稀缺资源，第24条的操作性条款也是对该资源的配置，这种立法层面的配置不妨认为是初次分配。

一个近期的表述，可参见Richard Fallon, Implementing the Constitution(Cambridge, MA: Harvard University Press, 2001). (36)进入香港定居的人，这里是指永久性居民以外的持单程证赴港定居的人，如港人在内地的配偶。由于全国人大常委会在1999年的释法已明确了第24条第2款的立法原意，防止内地大量人口涌入香港，以利于维护香港的长期繁荣稳定，香港终审法院在庄丰源案中并未认真对待这一解释，此判决造成了内地孕妇赴港生子潮，双非子女的身份问题因此成为香港社会的分裂议题。根据正文的论述，内容虽一致，但表述的顺序差别可以体现出所传达意义的区别。(57)所谓以现状为分析基线，就是在分析第24条改变了什么的时候，只是简单比较第24条实施后的状况和实施前的状况。

只有在中国对香港恢复行使主权这一变的基础上，才可以去谈五十年不变。因此，在基本权利的享有上，有些权利是专属永久性居民，主要是居留权以及选举权和被选举权。(34)假如上述规定有效，那么吴嘉玲所代表的类型虽然享有永久性居民身份所赋予的居留权，但其对居留权的行使却违反了入境法例。行文至此，我们就可以理解全国人大常委会所确定的第24条以及第22条第4款的立法原意，根据1999年人大常委会的释法说明：第24条第2款第3项与第22条第4款是密不可分的，第22条第4款的立法原意是肯定内地和香港之间长期以来实行的出入境管理制度，这一立法原意，完全是为了保证内地居民有序赴港，是符合香港的整体利益的。

2.庄丰源案：双非子女 2001年的入境事务处处长诉庄丰源案是关于第24条第2款第1项的解释，即如何理解在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民。在对第24条做出功能分区解释后，我们有理由认真对待两种居留权案件的区分。

根据该定义，某些人士会包括在内，那些不包括在内的会被排除于外。(12)一个人作为永久性居民享有居留权，这未必就意味着其可以立刻无条件赴港定居。

辛格案提出的问题是，更短的刑期是否也会中断通常居住并且中止连续七年的计算。本文在此主要讨论如下三种原因。对于外佣居港权的争议及其解决，这一制宪史及其所反映的意图，应当具有参考意义，参见Priscilla Leung Mei-fun, The Hong Kong Basic Law: Hybrid of Common Law and Chinese Law(Hong Kong: LexisNexis, 2006), p. 101.关于越南难民问题，参见Albert H. Y. Chen,"he Development of Immigration Law and Policy: The Hong Kong Experience", 33 McGill Law Journal 4(September 1988), 631-675, 650. (28)根据基本权利和义务专题小组提交基本法草委会第三次全体会议的说明：中英联合声明附件一第十四节规定香港永久性居民分为上述六种人。该项法律对有效地控制香港的人口增长起到积极作用。③ 第二种学说并不否认居留权作为基本权利或核心权利的定位，但它没有因此认定第24条是一条应得到广义解释的人权条款。⑦这种功能分区的解释受到美国最高法院在解释美国宪法第二修正案时的启发，在2008年的哥伦比亚特区诉赫勒案中，美国最高法院将第二修正案分为序言性条款(prefatory clause)和操作性条款(operative clause)，本文在这里借鉴了这种解释技术，参见District of Columbia v. Heller, 554 U. S. 570(2008). ⑧基本法在起草初期用的是临时性居民的概念，直至1987年草委会第五次全体会议才确定为非永久性居民，这一变动让基本法文本表述更周延。

在前述的居留权案件中，无论是吴嘉玲、张丽华、陈锦雅，还是庄丰源、谈雅然，或者辛格、穆罕默德，他们之所以在基本法所设定的宪法舞台上挑战香港入境管制措施的合宪性，无可否认是要争取在香港的居留权，但诉讼的标的并不等于诉讼提出的法律议题。至此可看出，如果说张丽华类型提出了居留权覆盖范围的问题，那么吴嘉玲类型提出的则是居留权保护程度的问题。

香港基本法既是香港特别行政区的宪制性文件，其本身又是对一国两制学说的一个落实，而基本法的实施就意味着这部创造性的杰作在塑造着全新的政治实践。本款作为操作性条款共计六项，其本身也形成了一个小结构，值得做一简要分析。

【内容提要】 香港基本法第24条旨在回答，谁、通过何种程序、符合何种条件才能取得香港永久性居民的身份，其主体部分可以分为作为操作性条款的第2款和作为授权性条款的第3款。⑥ 二、认真对待文本、结构与意图：第24条的功能分区解释 为了讨论的方便，在进入本部分的具体内容前，有必要照录基本法第24条的全文。

因此，连同第二十四条第三款一并考虑后，可见第二十四条第二款的目的是赋予被界定为香港特区永久性居民的人士居留权。(27)而且现有的材料也可表明，草委会以及专题小组在草拟第24条时，关键考虑之一就是基本法和《联合声明》在香港永久性居民定义上的对接，因此我们可以将第24条第2款理解为《联合声明》方针政策的宪法化。(66)邓小平：《香港基本法具有历史意义和国际意义》，载《邓小平文选》第三卷，人民出版社1993年版，第352页。如果借用美国宪法第一修正案的概念，此类案件解决的是居留权的覆盖范围(coverage)，而不是居留权的保护程序(protection)。

根据草委会的记录，在进一步研究后，基本权利和义务专题小组认为以不作规定为好，给出的理由有二，首先是考虑香港对移民的承受能力，其次是《联合声明》对此也未作规定。因此，真正的居留权案件就是对以上任何一种权利的限制或剥夺。

关于此问题，终审法院以居留权为核心权利为前提，认定第22条内中国其他地区的人包括进入香港定居的人，(36)但不应包括基本法已经赋予居港权的永久性居民，否则拥有永久性居民身份却仍在内地居住的人士，其居留权利便毫无保障，因此不存在第22条第4款限定第24条第3款的问题。但这一预判忘记了合法化的判决所带来的激励效应。

吴嘉玲、吴丹丹姐妹分别于1987年和1989年在内地出生，其父在1976年进入香港，在她们出生时已有香港永久性居民的身份，但不同于张丽华，吴嘉玲姐妹均为婚生子女。也可参见，强世功：《文本、结构与立法原意：人大释法的法律技艺》，载《中国社会科学》2007年第5期。

(2)由此可见居留权的第二种特殊性，拥有权利的权利出自美国最高法院首席大法官沃伦的表述，公民资格是人的基本权利，因为它实际上就是拥有权利的权利，(47)因此，居留权事实上是香港永久性居民资格的一种权能。操作性条款所要回答的是：谁，通过何种程序，在满足何种条件的情况下可以被归入由基本法定义的香港永久性居民，并且可以享有因此身份而连带的居留权。在此意义上，基本法内的变与不变对应着一国和两制之间的关系，偏废任何一方面都将造成基本法解释的偏差。政治哲学中有关共同体边界的讨论在此具有启发意义。

根据回归当日制定的第2号《入境条例》附表一2(c)的规定，只有出生时父母任何一方具有香港永久性居民身份的港人内地子女，才可根据第24条主张其永久性居民的资格。而这种限制的正当性，其形式上可以援引香港基本法生成的法治程序，例如七届全国人大三次会议在通过基本法的同时也通过了一个决定，明确宣布基本法是根据宪法按照香港具体情况制定的，因此是符合宪法的。

这是永久性居民在基本法内的首次出现(虽然对它的界定要等到第24条)。三、两种居留权案件：为了居留权的案件，还是关于居留权的案件 在第24条的功能分区解释得以确立后，两种居留权案件的区别就可以说是水到渠成的结论。

第二种是在第三章基本权利和义务章内的第24条、第26条以及第七章对外事务章内的第154条。草委会曾讨论过有关此条设置的两种方案：第一种是现行的先确定身份，再授权的方案，第二种则是先通过授权条款进行定义，然后再逐项列举。